Quando o Termo de Referência foi copiado de outra licitação sem adaptação, ele carrega dentro de si as inconsistências de uma contratação que não é a sua. E o fornecedor técnico que identifica isso antes da sessão não vai reclamar nos comentários. Vai protocolar impugnação, corrigir o campo de jogo e competir em vantagem.

Introdução

Existe um problema estrutural nos processos licitatórios brasileiros que raramente é discutido do ponto de vista do fornecedor: o Termo de Referência copiado. Não copiado no sentido informal da palavra, mas literalmente reproduzido de outro processo, de outro órgão, às vezes de outro objeto, sem o trabalho de adaptação que transformaria aquele documento genérico em uma especificação tecnicamente válida para a contratação em questão.

Para o gestor público que assinou, o problema pode parecer distante até que a impugnação chegue. Para o fornecedor que não identificou as inconsistências, o problema é diferente: ele participa de um processo com exigências incompatíveis com o objeto real, perde por desconformidade que não deveria existir, ou vence e descobre na execução que o contrato não reflete o que foi negociado.

Este artigo não trata do TR copiado como erro da Administração. Trata dele como dado do mercado que o fornecedor técnico precisa saber identificar, interpretar e, quando cabível, questionar com fundamento, com prazo e com estratégia.

Como o TR copiado se manifesta na prática

O TR copiado não anuncia que é cópia. Ele aparece com formatação oficial, numeração de artigos e linguagem técnica. O que o denuncia são as inconsistências internas e elas seguem padrões reconhecíveis para quem sabe onde olhar.

A especificação técnica que não corresponde ao objeto descrito no próprio TR é o sinal mais frequente. Um processo para aquisição de material de informática que exige certificação técnica compatível com serviços de engenharia. Um TR de serviços continuados com modelo de execução elaborado para obras. Uma exigência de capacidade técnica operacional calculada sobre quantitativo de outro contrato, incompatível com o volume do objeto atual.

Há também o caso da marca implícita: o TR que, sem nomear fabricante, descreve especificações técnicas que só um produto no mercado atende. Dimensões, protocolos, compatibilidades, tecnologias todos apontando para um único fornecedor. A exigência não diz o nome da marca. Mas o resultado é o mesmo: restrição de competitividade sem justificativa técnica.

E há o caso mais sutil: o TR com exigência de qualificação técnica calculada para um objeto de valor muito superior ao atual. Um processo de R$ 80.000,00 que exige comprovação de execução anterior de contratos acima de R$ 500.000,00. A exigência pode ter feito sentido em outro processo, de outro órgão, para outro valor. No processo atual, ela restringe artificialmente a competição sem qualquer proporção com o risco da contratação.

O fundamento legal que o fornecedor precisa dominar

A Lei n.º 14.133/2021 estabelece, no art. 40, a vedação expressa à elaboração de especificações que possam frustrar ou restringir o caráter competitivo da licitação, inclusive mediante exigências desnecessárias, impertinentes ou desproporcionais ao objeto da contratação. O mesmo artigo veda a indicação de marca, característica ou especificação técnica que limite ou frustre a competição, salvo quando tecnicamente justificável e devidamente motivado no processo.

O art. 164 da mesma lei assegura ao licitante o direito de impugnar o edital por irregularidade na aplicação da lei. A impugnação deve ser protocolada até três dias úteis antes da data fixada para a abertura da sessão pública, nos termos do art. 164, §1º. Após esse prazo, a contestação ainda é possível por outros meios, mas a eficácia processual é menor e as chances de correção antes da sessão, praticamente nulas.

Esses dois dispositivos juntos formam a base do que o fornecedor técnico pode fazer diante de um TR com inconsistências: identificar a irregularidade, fundamentá-la nos artigos correspondentes e protocolar a impugnação dentro do prazo legal. Não como recurso emocional de quem perdeu. Como instrumento técnico de quem leu o processo com profundidade suficiente para identificar o que não deveria estar ali.

O que o fornecedor deve analisar antes de decidir se impugna

Identificar uma inconsistência no TR é o primeiro passo. Decidir se ela justifica uma impugnação exige análise mais cuidadosa porque impugnar sem fundamento técnico sólido não apenas falha, como pode prejudicar a relação comercial com o órgão e expor a empresa a questionamentos sobre a seriedade da participação.

A análise precisa responder a quatro perguntas. A inconsistência identificada está expressamente vedada pela Lei n.º 14.133/2021 ou por outra norma aplicável? A exigência é desproporcionalmente restritiva em relação ao objeto e ao valor da contratação? Existe prejuízo concreto à participação da empresa ou de outras empresas igualmente qualificadas? E a impugnação, se acolhida, melhora o campo de disputa de forma que beneficia a empresa impugnante?

Se as respostas forem positivas, a impugnação não é apenas um direito. É uma ferramenta estratégica. O órgão, ao acolhê-la, retificará o edital ou o TR, reabrirá o prazo para propostas e nivelará a competição. O fornecedor que protocolou a impugnação chega à sessão revisada com mais informação sobre o processo, mais tempo de preparo e, frequentemente, menos concorrentes porque parte dos que participariam da versão original desiste quando as exigências mudam.

O risco de não impugnar e participar assim mesmo

Existe uma terceira opção que muitos fornecedores tomam sem perceber que é a pior de todas: identificar a inconsistência, não impugnar, participar assim mesmo e esperar que tudo corra bem. Essa postura tem um custo concreto.

Se a exigência inconsistente favorece um concorrente específico, o fornecedor que não impugnou está disputando em campo inclinado. Se a especificação técnica é incompatível com o objeto real, o fornecedor que vencer pode ser obrigado a executar algo diferente do que calculou. Se a exigência de habilitação é desproporcional e o fornecedor não a atende, ele será inabilitado por critério que nunca deveria ter estado no processo.

O silêncio do fornecedor diante de uma irregularidade técnica não é neutralidade. É aceitação tácita das condições do processo e renúncia ao instrumento que a lei colocou à sua disposição para corrigi-las.

A postura técnica que distingue quem compete de quem participa

Existe uma diferença fundamental entre participar de uma licitação e competir em uma licitação. Participar significa enviar proposta, aguardar resultado e reagir ao que vier. Competir significa ler o processo completo com antecedência, identificar as condições que favorecem ou prejudicam a empresa, usar os instrumentos disponíveis para corrigir o que está errado e entrar na sessão com a proposta mais aderente possível ao que o órgão realmente precisa.

O fornecedor que lê o TR com olho técnico, procurando inconsistências, verificando a proporcionalidade das exigências, cruzando a especificação com o objeto declarado não está sendo desconfiado da Administração. Está exercendo o papel que a Lei n.º 14.133/2021 espera de um agente qualificado do mercado público.

Impugnar com fundamento é um ato de maturidade técnica. Não é confronto com o órgão. É o exercício legítimo de um direito previsto em lei — que, quando bem utilizado, protege não apenas o fornecedor impugnante, mas a competição como um todo.

Conclusão

O TR copiado é uma realidade do mercado público brasileiro. Ele não vai desaparecer enquanto houver equipes com pouco tempo, processos urgentes e cultura de replicação de modelos sem adaptação. O que pode mudar é a postura do fornecedor diante dele.

Empresa que entra em toda licitação sem ler o TR com profundidade está deixando para o concorrente técnico a vantagem de identificar o que está errado. Está participando de processos que, se impugnados corretamente, poderiam ter condições mais favoráveis. E está, em silêncio, validando especificações que não refletem o mercado real.

Ler o TR como instrumento de estratégia, não apenas como lista de exigências a cumprir é o que diferencia o fornecedor que compete do que simplesmente aparece. E quando o TR foi copiado sem adaptação, quem leu direito não está em desvantagem.

Está em posição de mudar o campo de jogo antes que a sessão comece.